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浅谈我对民间借贷公证的认识 ——以司法部印发《关于公证执业“五不准”的通知》为背景
发布时间:2018年07月05日 09:08:45 新闻热线:62726789 , 62735052 | 返回首页 | 逛逛论坛

  [前言]

  2015年5月,我来到宁波市天一公证处实习,实习前我上网搜索“公证”,借以了解什么是公证。虽然是法科生,但我和身边的其他同学一样,相较于对公检法的了解而言,对公证知之甚少。通过查阅资料,我记住了公证处是不以营利为目的的证明机构,是国家预防纠纷、维护法制、巩固法律秩序的一种司法手段。

  2017年8月,我经历完轮岗,进一步办理熟悉了各类公证业务,也对公证处的职能与行业价值有了更深刻的认识,彼时正值司法部印发《关于公证执业“五不准”的通知》(以下简称“五不准”)对于进一步规范公证执业行为提出了明确要求。为配合处里应对严肃公证执业纪律,规范公证执业行为,加强公证工作管理,确保公证质量的要求,我跟随马保峰公证员被安排到宁波市行政服务中心驻不动产窗口,在特殊时期探索更为规范的民间借贷公证办理方式,挖掘公证发挥作用的更多可能性。

  在不动产窗口办理民间借贷公证的这段时间,是我进公证处以来接触当事人最多、感受行业质疑最多、办证量最多、工作时间最长的日子,同时也是思考得最多的日子。窗口办理民间借贷公证与“五不准”通知印发前最大的区别主要在于:1、公证处承担资金监管义务;2、加强对出借人的审查;3、结合法院执行实际情况,根据借款人年龄实行不同受理标准。以上三点都值得深入探讨,为避免面面俱到却无法深入探讨,本文选择第二点加强对出借人的审查进行探讨,对于出借人而言,审查其资金来源有利于打击非法集资与洗钱,审查其配偶的知情权有利于确保合同有效性,以下我将分类讨论民间借贷公证实务中出借人配偶的知情权与借贷合同的有效性之间的关系。

  [内容摘要]

  配偶知情权是指在婚姻关系存续期间,夫妻双方有权了解并知晓夫妻共同财产的状况,从而保障自身合法权益的权利。配偶知情权作为我国夫妻共同财产制的基础和前提,不仅是法律规定的人格权利,更具有提前预防社会民商事纠纷的作用。民间借贷公证实务中,由于相关法律规定的缺失,公证机构往往侧重保护债务人配偶,而忽略了出借人配偶知情权的保障。本文将类推适用2018年1月最高院确立的夫妻共同债务“共债共签”原则作为法理基础,阐述保障出借人的配偶知情权对于预防民间借贷纠纷同样具有非常的重要意义,并进一步探索建立分类审查体系对民间借贷公证中出借人配偶的知情权进行保障。

  [关键词]

  民间借贷公证配偶知情权夫妻共同财产共债共签共权共知

  一、法律概念

  (一)配偶知情权

  知情权也称“知悉权”、“了解权”,英文:“right to know”,是指公民获取信息的自由与权利。从各国宪法规定来看,知情权首先是每个公民参与政治生活、社会生活的宪法权利,我国宪法同样将知情权规定为公民最基本的自由与权利之一。在私法上,知情权作为民事主体人格权的重要组成部分,自二十世纪以来,在国际范围内得到普遍的认可,各国纷纷通过法律文件将知情权上升为人格权的一种。《世界人权宣言》第十九条规定,“人人有权享有主张和发表意见的自由;此项权利包括持有主张而不受干涉的自由和通过任何媒介和不论国境寻求、接受和传递消息和思想的自由。”

  衍伸至家事法领域,配偶知情权即是知情权的具体表现形式之一。配偶知情权是指在婚姻关系存续期间,夫妻双方均有权了解并知晓其共同财产的状况,从而保障自身合法权益的权利。法律赋予配偶知情权的法理基础在于夫妻在婚姻存续期间所共同创造的财富属于夫妻共同财产。根据我国《婚姻法》第十七条规定,“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产,归夫妻共同所有:(一)工资、奖金;(二)生产、经营的收益;(三)知识产权的收益;(四)继承或赠与所得的财产,但本法第十八条第三项规定的除外;(五)其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权。”因此,夫妻对共有财产具有共同占有、使用、收益和处分的权利,为避免一方隐藏、转移、变卖、毁损共有财产,双方当然有权知悉夫妻共有财产的支配情况。2010年6月1日实施的《广州市妇女权益保障规定》,第一次将保护配偶知情权的条款纳入审议并获得通过采纳。2011年5月1日《济南市妇女权益保障若干规定》进一步明确规定了配偶对夫妻财产的行使知情权的具体程序。此后全国多个地区将保护配偶知情权的条款纳入地方性法规。

  (二)民间借贷公证

  民间借贷是社会生活中常见的法律关系。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定,民间借贷,是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。双方经协商达成一致,自主约定借款期限、借款利息、还款方式等。不同于金融机构与借款人之间的金融借款合同关系,民间借贷并没有银监会这样的监管主体进行把控,因此缺乏规范性和统一性,且具有盲目逐利的特征。出借人和借款人主要关注借贷的积极要件,例如金额、利息和期限等,而忽略了合同的有效性、程序是否到位以及资金安全等风险因素。目前,公证机构是保证民间借贷合同真实有效具有较强公信力的监管主体,在科学拟定合同,预防民间借贷纠纷方面做了大量工作。

  具体而言,民间借贷公证通常是借贷双方以设立抵押权为目的向公证机构申请办理的公证业务。实务过程中,出借人与借款人通过公证机构签订民间借贷合同,公证机构对该民间借贷合同进行核查并出具公证书,再交由不动产登记部门进行他项权证的登记。但笔者观察到,在办理民间借贷公证时,公证机构侧重对借款人的婚姻家庭状况、信贷状况、还款能力以及抵押物余值情况进行严格的核查以保障出借人的资金安全,却往往忽略审查出借人的资金来源、婚姻状况等,甚至存在出借人仅出示身份证即可办理公证的情况。这种“重借款人、轻出借人”的审查方式,极易导致出借人配偶知情权的保护缺位,可能成为出借人损害夫妻共同财产的方式,例如夫妻一方恶意串通第三人损害夫妻共同财产。这就使保障配偶知情权成为了公证实务中值得思考和解决的问题。本文将着重就民间借贷公证中出借人配偶知情权的保障问题进行剖析和探讨。

  二、公证实务中的民间借贷纠纷案例

  2016年8月,A市公证机构曾受理过这样一起民间借贷公证。借款人和出借人是十几年的老同学,后借款人因家庭突发变故找到出借人,希望出借人出借50万给自己救急。经双方协商最终确定借款金额50万,年利息3%,期限为10年;同时借款人以一套市值100万(银行贷款70万),余值30万左右的房屋二次抵押给出借人。经公证机构审查,借款人已经结婚并主张该笔借款用于夫妻共同生活和生产经营,为保证借款人配偶知情权,确认该笔借款属于夫妻共同债务,办证当日公证员按规定要求借款人配偶到场,确认其配偶知晓并同意该笔抵押借款。鉴于借款期限较长、利息较低公证员在笔录中再三向出借人确认其是否自愿,并记录了出借人强调因多年同学情分,即便无息也愿意出借,房价也要涨的,利息甚至是借款人要求支付的这一情况。但遗憾的是,公证员并未对出借人的婚姻状况进行同等审查也未要求出借人妻子到场。公证办理后,双方当事人凭借公证书到不动产登记机关办理了抵押房屋的他项权证,出借人依约将资金转账给借款人。

  这本是一起典型的民间借贷公证业务。但1年后,出借人妻子因无法忍受与丈夫长期两地分居向法院提起诉讼离婚。在诉讼离婚中,出借人妻子才发现原家庭财产中少了50万元存款,一再追问下丈夫才说明将50万元存款出借给了老同学。出借人妻子怒而委托律师,并由律师向当时出具公证书的公证处提出三点异议:第一、该笔借款的年息仅为3%,远低于正常民间借贷的市场利息,甚至低于中国人民银行同期同类贷款利息;第二、借贷期限长达10年,明显不符合民间借贷的投资目的;第三,作为抵押物的房产余值不足,一旦借款人逾期不还本付息,处置抵押物优先受偿的金额无法覆盖借款本息;第四,50万元的出借属于家庭重要决定,理应由夫妻双方共同决定;第五、借款人与出借人是长达十几年的老同学关系,其明确知道出借人已婚,在未经出借人妻子同意的情况下借款人夫妻与出借人签订长达十年的低息借贷合同,双方存在明显恶意。基于上述五点异常情况,出借人的妻子主张公证机构在办理该笔借贷公证时,没有履行审慎督查义务,忽略出借人婚姻状况与自身的知情权,而借款人则存在恶意串通的可能,导致其夫妻共同财产可能面临损失。

  公证机构认为,公证的主要目的在于确认合同双方的意思表示真实,审查合同的有效性,而不是保障出借人的投资收益及其对抵押物价值的判断。随后,公证机构召集出借人与借款人组织三方调解,由于出借人的妻子坚持认为合同无效,要求借款人立即还款,而借款人因无法立即还款坚持合同有效未到期,调解未果。出借人妻子遂将丈夫与借款人告上法庭并要求离婚,以丈夫与第三人恶意串通损害其利益,用合法形式掩盖、隐匿、转移夫妻共同财产之非法目的为由,请求法院判令民间借贷合同无效,要求借款人立即返还借款并赔偿损失。

  上述案例的争议焦点在于,公证机构在办理民间借贷合同公证时未充分保障出借人配偶知情权。主办公证员认为,出借人夫妻双方对夫妻共同财产有平等的处理权。夫妻一方有权代理配偶签订合同,处分夫妻共同财产。笔者认为,根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》(下文简称“《婚姻法解释一》)第十七条第一款的规定,“婚姻法第十七条关于‘夫或妻对夫妻共同所有的财产,有平等的处理权’的规定,应当理解为:(一)夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的,任何一方均有权决定。(二)夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定,夫妻双方应当平等协商,取得一致意见。”其中明确规定了“家事代理权”的范围,即只有因为“日常生活而需要的处分”,夫妻一方才有代理另一方直接作出决定的权利。但在A市民间借贷公证的案例中,出借人与借款人借款金额高达人民币50万元,显然超出正常家庭的“日常生活需要”,对于此类夫妻财产的重大处分,出借人应当及时告知妻子,共同决定。但出借人隐瞒借款事实。同时根据我国《合同法》第五十二条的规定,该合同涉嫌夫妻一方与第三人恶意串通,转移夫妻婚内财产。因此,严重损害了配偶的知情权与财产权。值得庆幸的是A市案例的双方当事人最终在公证处与法院的合力调解下,达成借款人每月分期归还本金与利息自调解之日4年内还清、出借人每月回家的结果。试想,调解失败合同一旦被法院认定无效,将使公证机构的公正性和权威性受到质疑与打击。

  三、公证机构保护出借人配偶知情权的必要性

  从《婚姻法解释一》的价值取向来看,法院倾向于认为保障配偶知情权应当是夫妻间的义务。笔者认为,尽管没有法律规定公证机构需承担配偶知情权的义务,但基于公证机构预防纠纷的目的,办理民间借贷公证业务,需确认借贷双方是否履行告知义务,从而避免此类纠纷发生,以维护公证机构公正性和权威性。司法实践中,夫妻一方往往在离婚分割财产之时才会意识到配偶在诉讼前已经隐藏、转移、变卖、毁损共有财产,严重侵犯其知情权和财产权,但大部分苦于缺乏证据,无法得到有效救济。公证机构若能在民间借贷合同成立之初,就保障配偶知情权,类似纠纷将大量减少。

  2018年1月,最高人民法院就夫妻共同债务问题发布了《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》,就当前司法实践中争议较大的夫妻共同债务认定问题作出了明确规定,即夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务,应当认定为夫妻共同债务。强调夫妻共同债务形成时的“共债共签”原则。该司法解释具有引导民商事主体主动规范交易行为,加强风险防范,保障配偶知情权的深刻用意。最高院解释之所以在夫妻共同债务上确立“共债共签”的原则,正是基于保护配偶知情权的角度考量。我国《婚姻法》第十七条规定了夫妻共同财产制,而配偶知情权正是夫妻共同财产制的基础。笔者认为“共债共签”原则侧重义务共担,而“共权共知”则侧重权利共享,两者缺一不可。对于出借人配偶知情权的保护可以类推适用最高院解释中规定的夫妻共同债务“共债共签”原则。在公证实务中,对出借人的婚姻状况引起重视,对已婚的出借人应确认其配偶知晓款项的出借并向其询问来源,对属于夫妻共同财产的应征得配偶同意,从源头上避免民间借贷合同可能存在的无权代理、无权处分或与第三人恶意串通、隐匿转移财产等纠纷的发生。

  公证机构作为第三方证明机构,其职能范围是依法行使国家公证职权、代表国家办理公证事务、进行公证证明活动的司法证明机构,由于目前相关法律并未明确规定公证机构针对出借人配偶的审慎督查义务,各地公证机构对于出借人配偶的知情权如何保障、保障到何种程度存在诸多争议。有的公证机构基于“法无明文不可为”的法律逻辑,主张应以促进民间资本高效流动为目的,秉持第三方中立的办证理念,坚持认为民间借贷关系的主要风险点在于借款方,无需对出借人身份确认的以外信息进行额外审查;也有公证机构认为,公证处不同于银行、典当行等自负盈亏的市场交易主体,作为我国法律职业共同体的组成部分,是中立的第三方国家证明机构。在民间借贷公证中,以预防社会民商事纠纷,保证民间借贷合同真实有效为最大目的,因此对涉及民间借贷合同的生效要件具有审慎督查的义务,出借方配偶的知情权直接影响合同的有效性,夫妻一方隐瞒婚姻状况以个人名义或以夫妻名义但一人签字的行为属于无权代理和无权处分行为,若未经出借人配偶事后追认,这样的合同极易成为效力待定合同甚至是无效合同。因此,对于出借方配偶的知情权的审查相当关键。

  四、保护出借人配偶知情权的具体措施

  构建公证机构对民间借贷公证中的配偶知情权审查体系应结合各类民间借贷公证的不同特点分类把握。

  (一)在办理民间借贷公证业务时,公证员应首先审查民间借贷有无抵押物。无抵押的民间借贷回款存在巨大风险,即“借条”。公证机构办理此类公证应对出借人的配偶知情权进行实质审查,要求其出具结婚证、离婚证、离婚协议、判决书或者调解书等婚姻状况证明。对于已婚的出借人,省内的可通过民政部门联网查询核实,省外可通过当地的民政部门或者当地的公证处帮助查询。应当要求其办理公证时必须由夫妻双方同时到场进行人脸识别并拍照,若无法到场需提供经公证的委托书授权办理无抵押借款。对于未婚或单身的出借人,由于民政部门不再出具单身证明,应要求提供未婚或离异后未再婚的自书承诺书。以此确保出借方配偶知悉并认可无抵押民间借贷合同的成立。

  (二)对于有抵押物的民间借贷公证,公证员应兼顾配偶知情权的保障与民间借贷资本的流通性。实务中,借款人提供的抵押物,有首次抵押、二次抵押,甚至多次抵押的,相应的风险也依次递增。公证员审查有抵押物的民间借贷时,应着重关注抵押物的余值是否能覆盖借款本金与利息,抵押物的余值可以借鉴参考市场上同地段的房屋出售价格,或同时期司法拍卖中同地段的房屋成交价格等。若抵押物的余值足够,则该笔借款的风险较低,从提高办证效率和促进资金市场流通的角度出发,公证员可以仅对配偶知情权进行形式审查,例如通过口供、笔录等方式,询问出借人婚姻状况和资金来源,对属于夫妻共同财产的已婚出借人重点询问其配偶是否对该笔民间借贷的知情并认可;若发现出借人配偶不知情的,公证员应告知出借人,需取得配偶认可,要求其提供配偶电话督促其当场电话告知配偶或由公证员拨打电话告知出借人配偶并录音。对于抵押物余值不足的,公证员应对出借人进行充分的风险提示,对于其配偶知情权的保障方式可以参考无抵押物的民间借贷情形,类推适用最高院解释中规定的“共债共签”原则,要求出借人夫妻双方到场进行人脸识别并拍照签字确认。

  (三)对于出借人配偶的知情权保护,除根据抵押物的不同情况区分审查出借人婚姻状况和资金来源,公证员还应关注民间借贷合同的其他因素,以及合同之外的家庭财务情况等。发现异常情况的,及时提高审慎督查的力度。例如,借款期限过长的,即使有抵押权,也可能因抵押物市场价格波动导致实现抵押物优先受偿后的金额不能完全覆盖借款本金和利息,此时公证机构也应对出借人进行风险提示。再如,借款利率过低或无息的民间借贷,由于极易演变为夫妻一方与第三人恶意串通,隐藏、转移、变卖、毁损共有财产的违法行为,公证机构更应积极履行审查义务。又如,出借款项巨大或与出借人收入严重不符的,基于民间借贷的高度逐利性,公证员可以询问家庭财务情况、款项来源、是否影响出借人正常家庭开支,即便抵押物余值足够,也可将配偶知情权由形式审查转为实质审查,避免再次发生类似上述案例中的纠纷。

  结语

  随着我国市场经济的高速发展,民间资本积累也实现了大幅增长。而近年来创新驱动政策引领的大众创业、万众创新风潮,扶持了一大批中小微型企业创新生产、扩大经营与个人创业,其起步或扩大阶段往往面临的流动资金短缺、常规贷款难度高的问题,供需之间,催生出民间借贷市场高度活跃的现状,与此同时民间借贷纠纷数量激增,造成了金融行业系统性风险也是不争的事实。民间借贷主观上具有盲目逐利的特点,客观上又存在监管主体缺位的现状。公证机构作为可供选择的民间借贷的风险把控主体,不仅应秉持第三方中立的立场,还要主动承担更多责任,严格审核债权债务真实性的基础上,重视出借人婚姻状况与其配偶知情权的保障,把控民间借贷合同的签约环节,从源头上预防纠纷,根据借贷关系的风险程度建立系统性审查制度,使借贷双方当事人借得安心、不动产部门登记得放心,承担责任展现公证的行业价值,为民间借贷的真实合法、有序开展保驾护航。

  参考文献:

  (1)范李瑛:《夫妻关系的立法与现实问题研究》,北京科学出版社,2011年版。

  (2)裴桦:《夫妻共同财产制度研究》,北京法律出版社,2009年版。

  (3)王利明:《人格权法研究》,中国人民大学出版社,2005年版。

  (4)曹艳春:《知情权之私法保护》,《政治与法律》,2005年第4 期。

  (5)莫江平:《知情权名称厘定与性质分析》,中国法学会宪法研究会2003年年会论文。

  (6)蔡福华:《夫妻财产纠纷解析》,北京人民法院出版社,2003年版。

(来源:余姚新闻网 编辑:吴洁)

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